“检察一体原则”本不明确，“降级用检”应该禁止｜刑辩的细节

无论是日常聊天，还是法庭辩论，一方若在发言时提及“根据XXX原则”，似乎就会达到直接跳过具体的法律条款并暗示对方学识肤浅的双重目的，可谓一箭双雕。问题是，这个被他/她所“根据”的“XXX原则”，成色如何？是否靠谱？

比如“检察一体原则”，乍听起来，很高大上的样子。一些检察官在主张，一些检察系统掌控的媒体上在介绍，一些为检察机关“代言”的学者在论证。比如，新近检察日报上刊登的《用好一体化，凝聚法律监督更大合力》一文中，便提到“推进检察一体化机制建设”云云；清华大学法学教授张建伟在《异地异级调用检察官制度的法理分析》中，也对该原则进行了“复杂”地解释。

“检察一体原则”与“检察一体化原则”“检察同一体原则”，是一回事。但不管名称为何，目前在我国都找不到明确的法律依据。

图源“最高人民检察院”公众号

“检察一体原则”尚不明确

浏览网络，只能在一些检察院的网站上找到“检察一体化”的相关的文章，却也各说各话，莫衷一是。点开某某百科，只有一句话，“检察一体化原则，是日本检察制度奉行的一项原则，即检察官作为一个整体从事检察业务，检察官行使检察权必须保持整体的统一。”

翻阅刑事诉讼法学教科书，无论是易延友著，还是叶青、陈瑞华著，都没有关于“检察一体原则”的介绍。

查找刑事诉讼法典，全文都未见到过“检察一体原则”的相关字眼。其实，前文提及的清华大学法学教授、最高检专家咨询委员张建伟已经表达过，检察同一体原则在我国法律中没有明确规定，但他仍然认为这是一项“公认的法理原则”。

一项没有明确法律依据的“公认的法理原则”，在实践中如何运用，需要格外警惕。首先要警惕检察系统是否存在假借确立原则之便，实现自我赋权之嫌，这种嫌疑又是否会造成个案中程序有失公正的局面。

一幅以芜湖谢留卿案法庭为背景的艺术图

从包头到芜湖，两个典型案例

包头王永明等人涉黑案，从包头移师乌海开启第二季时，内蒙古自治区检察院从全区调集9名检察官、9名检察官助理组成了十八罗汉，其中有自治区检察院第二检察部的副主任，有阿拉善盟分院、满洲里市检察院的副检察长。这种省级检察院组建公诉团队到基层法院履行公诉职责的行为，受到包括我在内的多名辩护律师的质疑，让基层法院的法官直接面对省级检察院的检察官，这是在“为难”基层法官，并且也是于法无据的。此时，对面的“罗汉”们便搬出“检察一体原则”来。

类似的局面，在新近的芜湖谢留卿等人涉嫌诈骗罪案二审中再次上演。在芜湖市中级法院的法庭上，有来自合肥、铜陵、安庆、芜湖等地的11名检察官，其中有省级优秀公诉人、省级最佳辩手等。芜湖以外的五名检察官，手持安徽省检察院的调用决定，端坐在法庭上。一个值得注意的细节是，与包头案相比，芜湖案中的这个豪华公诉团中，没有安徽省检察院自己的检察官。这是否意味着他们也认为省级检察官面对基层法官有些不合适呢？这是动机问题，不好说。但省级检察院的调用决定摆在那里，对下级法院（中级法院）来讲，不算“降维打击”？

面对包括我在内的众多辩护人提出的反对和质疑，对面的检察官们同样抛出“检察一体原则”。然而，法庭上几乎没有一个被告人认可这一原则，几乎所有的被告人都认为上级检察院派来的检察官不利于法庭的公正审理。

需要如此探究辩护人提出反对的动机？

律师作为辩护人，在法庭上提出关于程序的质疑或者反对意见，需要亮明动机吗？《律师法》第二条规定，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。没有任何条文规定律师辩护需要说明每一个辩护观点的动机，只要辩护律师是在履行上述法定职责，那么其履行职责的动机只能由当事人和辩护律师自己衡量。

但检察系统中的相关人员却公开质疑辩护律师的动机，比如上文提到的张教授，他认为“辩护律师担心诉讼对方能力增强……质疑者真正担心的，是检察机关公诉能力的优化，给辩护带来压力。对于异地异级调派检察官的做法，质疑者往往是辩护律师，这一点耐人寻味。辩护律师在诉讼中有着自己特定的利益追求，他们疑虑的是检察方公诉能力增强，为辩护方取得预期的结果增加难度。一些律师从自身利益着想，希望控诉方的公诉能力保持低水平状态，也希望在共同犯罪案件中辩护律师比公诉人在人数上占优势……”

上述观点实际上是在揣测辩护律师的动机。作为在庭审现场提出上述反对意见的辩护律师，我发现那些质疑辩护律师提出反对意见动机的人，貌似比辩护律师自己还了解辩护律师。

关于动机论，杨学林律师曾经公开反对过。罗翔教授也曾在文章中说道：“每当想对他人的动机作出恶意的评价，我们要先有一个代入——我们的行为举止是否比他人更高尚。所以，判断利用行为是否属于剥削，只有利用者本人可以进行动机上的自省，他人只能从后果上进行判断。”“检察一体化原则”客观上是否正当、合法，并不会受到辩护律师动机的影响。我们在法庭上需要考量的是，该原则是否存在，是否有相应的法律依据，法律条文应当如何理解和适用，而不是考量辩护律师发表某一辩护意见的动机。

正如何兵教授所讲，“法庭又不是辩论赛”。辩护律师只是在法律范围内不遗余力地维护当事人合法权益，完成自己的使命。提出事实、证据、法律适用等方面的意见本就是辩护律师的法定职责，而对诉讼程序提出意见也是整个辩护工作的一个重要部分，能力优秀的公诉方会更加注重程序的正当性，赢得辩护律师的欣赏，怎么会给辩护律师“带来压力”呢？

本文只谈“降级用检”

在检察系统的人士看来，所谓的“检察一体原则”包括异地用检、异级用检，其中“异级用检”包括上调用检、降级用检、上调又降级用检。

关于常规的“异地用检”“异级用检”，直接法律依据是《检察院组织法·2018》第二十四条第一款，“上级人民检察院可以统一调用辖区的检察人员办理案件。”根据该条款，上级检察院不仅可以调用辖区内的检察官，而且还直接“可以办理下级人民检察院管辖的案件”。检察系统还为该做法找到了宪法第九条作为依据，即“上级人民检察院领导下级人民检察院的工作”。最高检察院还利用《人民检察院刑事诉讼规则》《人民检察院公益诉讼办案规则》等文件，企图进一步填补所谓“检察一体原则”在法律层面上的缺失。

不管《检察院组织法·2018》第二十四条第一款的正当性如何，毕竟目前已经有该“上级人民检察院可以统一调用辖区的检察人员办理案件”的规定，根据文义解释，在允许上级检察院调用下级检察官的基础上，探讨“异地用检”合法性的空间已经较为逼仄，比如芜湖市检察院将其下级的无为市检察院的检察官调至芜湖市检察院办理案件，目前来看是有法可依的。

而“异级用检”大致有如下几种：1.上调用检，如无为市检察院的检察官被“上调”至芜湖市检察院任用；2.降级使用，如包头案中内蒙古检察院亲自派员到乌海市乌达区检察院办理案件；3. 上调又降级用检，如安徽省检察院调用其下级铜陵市检察院的检察官到芜湖市检察院办理出庭支持公诉的情形，属于先“上调”又“降级”的任用。实际上，第二种情形与第三种情形并没有本质不同，比如那位铜陵市检察院的检察官，虽然人在芜湖，但他的手里攥着安徽省检察院的调用决定书，谁敢说他代表的不是安徽省检察院，谁敢说他与安徽省检察院没有任何瓜葛？这种真切的感觉，被告人体会得到。所以，“上调又降级用检”实质上也是一种“降级用检”。

我们反对“降级用检”的具体理由

“降级用检”的直接后果是上级检察院的检察官在法庭上直接面对下级法院的法官。这种现象的弊端，包括违反宪法、违反地方人大和政府组织法、侵害下级检察院的独立性等等。文末会附带几篇相关的公号文章，重复的观点，在此不再赘述，以下只谈几个其他的理由。

不得“降级用检”，这是对法律条款的正当理解。《检察院组织法·2018》第二十四条第一款规定，“上级人民检察院可以统一调用辖区的检察人员办理案件”。根据该规定，检察机关可以进行普通的“异地用检”“异级用检”，上级检察院也可以将下级检察院的检察官调至本院办理本院办理的案件。但此条规定并没有为“降级用检”提供任何法律依据。

谁最有资格判断诉讼程序是否公正。法官中立是程序公正的重要内容之一。如果上级检察院贸然实施“降级用检”，让下级法官直接面对上级检察官，下级法官的抗干扰能力有多大？这是被告人及其家属最关心的事情。生在当下，有几个被告人会在内心确信，审理案件的下级法院的法官，可以毫不畏惧来自上级检察院的检察官？常言道：正义不仅要实现，还要以当事人感受得到的方式去实现。程序是否公正，当事人及其家属们能感受得到。

目前并没有关于“降级用检”的明确程序。在包头案、芜湖案中，省级检察院根据何种规则启动了“降级用检”的程序？具体而言，省级检察院的哪一个部门负责承办该程序事项？省级检察院根据何种事由启动了该程序？由谁负责确定被调用的检察官人数？一项公权力的实施，是否应当赋予当事人基本的知情权、救济权？无论如何，不能悄无声息、神神秘秘地给被告人“空降”几个上级检察官来。《左传》云，“刑不可知，则威不可测”，说得就是这个道理。我们不能让被告人在极大的恐惧中参加诉讼程序。

目前并无适用“降级用检”的具体法定情形。上级检察院在决定“降级用检”时，要根据何种具体的事由？在确定被调用的检察官时，被调用者的条件如何把握？这种事由或条件，是法定的，还是凭长官意志随意确定的？这些问题都是非常现实的，不是一句“检察一体原则”就可以搪塞过去的。任何原则都不可“一俊遮百丑”，都不是只给出一个生硬的结论，而不需要任何论证、任何理由的。

我们不能让不明不白的人、在不清不楚的事务（案件）上、随随便便地作出一个“降级用检”的决定书来，这可能会给那些滥用职权者、徇私枉法者留下巨大的权力空间。英国学者阿克顿勋认为：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”

“降级用检”会导致法律监督职能的极大弱化。“降级用检”的一审裁判之后，被告人的上诉将没有任何意义，因为审理法院的法官很难去否定上级检察院的检察官。理由很简单，如果下级法院的法官不按照上级检察院的检察官发表的定罪量刑意见判决，等待他的会是检察院的抗诉，无形中增加了一个自己处理的案件被检察院推翻的机会。

而被告人在案件结束之后，向上级检察院申诉也没有任何意义了，因为下级法院的生效判决，就是上级检察院的检察官参与指控的。实践中很可能出现这样一幕，被告人来到上级检察院申请法律监督，接受材料的人或许是当初被“降级用检”的那位公诉人或者那位公诉人的同事，形成利害关系；即便是过了接受材料的这一关，在决定是否对该申诉案件立案时，报到主管副检察长或者检察长处，结果，主管副检察长或者检察长就是当初作出“降级用检”的人，此种情形，当然对被告人（当事人）非常不利。

上级检察院完全可以选择更合理、最正确的解决之道，即选择与上级检察院同级的法院作为审理法院。比如包头王永明案，既然省级公安机关组织完成了补充侦查，省级检察院组建十八罗汉式的公诉团队，那就将案件起诉到内蒙古自治区高级法院，实现侦、控、审平级；芜湖案也一样，既然安徽省检察院决定调用下级检察官办理案件，也应该实现控、审同级，由安徽省高级法院作为谢留卿等人案二审的审理法院。因为案件本身已经属于省级重大影响案件了，由省级高级法院审理不仅名正言顺，而且也于法有据——《刑事诉讼法》第二十二条、第二十四条。

总之，法律原则不得滥用，诉讼程序的实施要真正有法可依。“原则”一词似乎代表着权威，然而其本身又具有极大的不确定性、非规范性。缺乏明确的行为模式，任何人都可能借“原则”之名而使自己的行为正当化。滥用“原则”，甚至为了特定目的制造“原则”，不仅有损法律的权威，也容易造成权力的不当扩张。程序的公正，要由良知的人们去细致地探究。（完）

附，关于“检察一体原则”的几篇文章：

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